Avances Jurisprudenciales en materia de cultivo personal de Cannabis y las diferentes exigencias legales, a propósito de los recientes fallos absolutorios de auto-cultivo de Cannabis emitidos por la Corte Suprema durante 2015.

Magistrado Lamberto Cisternas

Ministro titular de la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema

Exposición: 

“Avances Jurisprudenciales en materia de cultivo personal de Cannabis y las diferentes exigencias legales, a propósito de los recientes fallos absolutorios de auto-cultivo de Cannabis emitidos por la Corte Suprema durante 2015.”

Evento:

II Jornada de Integración Ciudadanía – Poder Judicial, Sin Esencia No Hay Justicia

Salón Auditórium

Corte de Apelaciones Concepción

Concepción

21/01/2016

Agradezco en primer lugar a los organizadores la invitación a participar de este seminario. Agradezco a la Corte de Concepción que haya abierto sus puertas para permitir realizar la reunión Agradezco a todos los presentes su interés y su asistencia, en especial a mis colegas de la Corte de Apelaciones de esta ciudad.

Lo primero que debo decir se refiere a un pequeño marco formal. ¿Por qué mi interés de estar en esta actividad y en otra que tuvimos en Santiago parecida?

Primero, porque yo integro la Sala Penal desde donde se emitió el fallo que voy a permitirme comentar un poco más adelante. Y en segundo lugar, porque estoy a cargo de las actividades de difusión, de lo que pueda realizar el Poder Judicial para facilitar el acceso a la justicia de las personas y grupos vulnerables. Y en razón de ello estuve el año pasado, en esta misma Corte, en uno de los cinco seminarios que se realizaron para ese efecto.

El acceso a la justicia de las personas vulnerables, supone que la justicia abre sus puertas para estos grupos y personas que están en esta situación. Y supone también, que podamos difundir nuestras actividades hacia esos grupos de personas o relacionadas con esos grupos de personas. Y en este caso estamos en presencia de un grupo de la ciudadanía que trata de abrirse paso a través del uso de ciertos productos para afanes terapéuticos o con la idea de poder conseguir la sanación de muchas afecciones, de orden tanto corporal como espiritual. Entonces se trata de una comunicación de un contenido que emana de la jurisprudencia, llamémosla así por ahora, de los Tribunales, del más alto Tribunal y que tiene interés tanto dentro como fuera del Poder Judicial.

Yo no puedo entonces hacer más que exponer. Yo no puedo polemizar y defender la sentencia, porque eso me está prohibido por el código orgánico de Tribunales. En consecuencia, limito desde luego lo que va a ser el ámbito y la repercusión de lo que yo diga, que va a estar encuadrado dentro de la exposición de lo que sucede con el enfoque que la jurisprudencia está dando al tema de la droga y en particular al tema del autocultivo y terapias alternativas.

En segundo lugar, decir algo sobre el tratamiento que la jurisprudencia ha venido dando, dicho muy en síntesis, a este tema de el tráfico. Y cuando digo tratamiento al tráfico, es una manera de decir exclusivamente, porque en definitiva, el tráfico está proscrito con la legislación chilena y todo lo que sea tráfico necesariamente va a tener que ser sancionado. La ley está hecha para sancionar el tráfico ilícito de estupefacientes, y en consecuencia lo que nos queda como camino es tratar de ir descubriendo qué no es tráfico. Qué actividades de este ámbito no son tráfico. Y desde luego la propia ley se encarga de excluir el autoconsumo personal, no es cierto, próximo en el tiempo. En consecuencia, cuando tengamos esos antecedentes, nosotros vamos a poder decir está excluido de la normativa punitiva, de la ley y puede esta persona ser absuelta, porque, en definitiva, no está adscrita al telón de fondo que es el tráfico.

En seguida está el tema de las pequeñas cantidades. Esto dice, desde luego, que todo lo que sea grandes cantidades hace suponer que estamos en presencia de tráfico y en consecuencia está en esa proscripción a que hice mención hace un minuto. El tema de las pequeñas cantidades, y siendo o tratando de decirlo de forma muy simplista, está reducido a dos o tres cuestiones. La primera es el límite de las pequeñas cantidades. La ley no dice, el límite puede ser uno, puede ser dos, puede ser hasta cuarenta o cincuenta, en definitiva, no lo sabemos.

¿Y cuál es el ámbito de la flexibilidad? Es el telón de fondo tráfico. En el momento mismo en que nosotros entendamos que aquí estamos en el tráfico y una secuencia de tráfico, probablemente vamos a tener que condenar. Pero, ¿qué es lo relevante de este tema de las pequeñas cantidades y que ha venido a ser un tema común en la sala penal, en términos de que a lo menos dos veces por semana vemos uno de estos asuntos? Si estamos en presencia de pequeñas cantidades, que sean cocaína o pasta, o sea marihuana. Entonces, respecto de las pequeñas cantidades en general, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que se necesita contar con el examen de pureza de la droga que se ha incautado, porque eso está integrando el conjunto que permite decir que estamos en presencia del delito de tráfico. Y para los abogados, que eso significa que la pureza es un elemento constitutivo de delito. La mayoría así lo piensa, pero hay una minoría y esa minoría deja constancia en los fallos, de que ese elemento pureza no es necesario para describir finalmente el tipo, y en consecuencia, entiende que con solo decirse que es droga debe sancionarse.

Pero la cosa no es así tan sencilla, porque aquí nos dividimos entre la cocaína y pasta base, y la marihuana. Que quienes piensan que esta pureza se exige en todo caso, y en consecuencia, si no se cuenta con el examen de pureza, no está constituido el tipo y debe absolverse. Siempre, repito, que estemos en pequeñas cantidades y siempre que no haya indicios de que estamos en tráfico-tráfico. Algunos pensamos que eso es aplicable exclusivamente a la cocaína y a la pasta base, porque esas drogas son susceptibles de mezcla, y como el tráfico de estas drogas en algunos casos puede llamarse estafa, acontece de que muchas veces hay un cinco por ciento de pureza y noventa y cinco por ciento de basura. Entonces estimamos que en esas condiciones no se ha lesionado el bien jurídico protegido que es la salud pública y en consecuencia absolvemos.

Pero en la marihuana no sucede así, porque no es susceptible de esta mezcla, a lo menos tal y cual está en los estudios hasta este momento, por lo cual, dejo dicho desde luego, esa es una materia sujeta a una cierta evolución, una vez que tengamos más claro esa posible evolución en el tratamiento, pero por regla general, hasta ahora está claro que la marihuana se consume así, en sus distintas expresiones, pero en definitiva es marihuana que no está mezclada con otros elementos, no es cierto, entonces estimamos que no es dable exigir aquí la pureza. Y por eso se produce esta variación de la jurisprudencia, porque depende como estén constituidas las mayorías y las minorías en la sala penal, porque no se constituye todos los días por los mismos. Desde luego hoy yo, por razones obvias, no estuve en mi sala en Santiago, entonces se resta uno y se puede sumar otro y si llega otro colega, no es cierto, de otra sala o un abogado integrante, se constituye otra mayoría.

Es una cosa un poco análoga a la que sucede, con las causas sobre el tema de derechos humanos, en que también es aleatoria la configuración de la sala, y en consecuencia, puede haber fallos diferentes y todavía no se ha descubierto cual es la forma de solucionar este tema.

Y el otro aspecto, es el aspecto del cultivo, que específicamente me interesa abordar y lo haré en unos breves minutos más. Agrego a esta cuestión preliminar del marco conceptual, que en definitiva la jurisprudencia lo que hace es analizar la legislación, con las luces que da la dogmática y además la situación concreta que se produce en cada caso.  Y eso va dando el resultado que es la sentencia. Y que dependiendo de esos casos, más de los puntos de vista que constituyen en definitiva mayorías o minorías, va arrojando la jurisprudencia de los tribunales, y que por la evolución natural de las cosas tiende a uniformarse en un cierto sentido.

Pero no está en la jurisprudencia la solución de los problemas, la solución de los problemas de este tipo, y otros muchos parecidos, está en la actividad política. La actividad política que radica en el Ejecutivo y el Legislativo.  Esto es diseñar leyes que vayan recogiendo el sentir de la comunidad, para que en definitiva la ley se transforme en la expresión de la Voluntad Soberana de la Nación, que manda, prohíbe o permite. Entonces hay un desfase y ese desfase en algunos casos la jurisprudencia tiende a acortarlo y es lo que ha pasado con este tema de la droga, tanto en el tráfico de pequeñas cantidades, como en el tema del autocultivo y las terapias. Y eso no pasó en otros temas. No necesitamos entrar en más detalles, pero hay temas en que en definitiva la jurisprudencia no alcanza o no alcanzó, porque a lo mejor ya ahora los tiempos están para que la jurisprudencia vaya alcanzando a avanzar en estos temas.

Señalo además que muchas veces existe la idea de que alguna medida de carácter político puede llegar a solucionar el problema, y cuando se enfrenta esto en la dinámica judicial, termina no siendo solucionado el problema. Y me refiero específicamente, para ser muy concreto, a una sentencia del mes de diciembre del año pasado y de enero de este año, en que en la instancia, el tribunal bajó la pena respecto de actividad de marihuana, porque se había dictado una resolución que modificaba el reglamento de estupefacientes y psicotrópicos, cambiando de nivel, de manera tal que ya no constituía una droga peligrosa como lo era antes, para estos aspectos. Apelada esa sentencia por el Ministerio Público, la Corte de Apelaciones respectiva revocó y decidió, en definitiva, mantener la pena más alta que había correspondido si se hubiese aplicado los criterios anteriores. Porque la Corte resolvió diciendo: mire esa modificación afecta solo al tema de estupefacientes y psicotrópicos vistos desde el punto de vista sanitario, en cuanto si se puede operar o no con la autorización del Instituto de Salud Pública, o dicho de otra manera, si este Instituto puede dar o no autorizaciones en determinados casos. Pero no se ha modificado el reglamento de la ley veinte mil, que es el que ubica a la marihuana entre las drogas peligrosas, y en consecuencia, se sanciona con la sanción que siempre se le ha colocado, que es mayor ciertamente, tres años y un día, que los quinientos cuarenta y un días que se había aplicado en primera instancia.

Entonces, uno ve las informaciones periodísticas y es como si hubiésemos quedado plop, ¿qué pasó?. Se anunció esta modificación, y en definitiva entonces no se traduce esto en el juicio, no se traduce esto en la sentencia y la persona queda sentenciada con una pena mayor. Entonces nunca podemos perder de vista de que estos cambios en la normativa pueden ser interpretados en diversas perspectivas o desde diversos puntos de vista y muchas veces quien hace el cambio supone un efecto, y ese efecto deseado no se produce, porque los mecanismos, las vías que se han utilizado, no fueron lo suficientemente claras o no fueron las correctas y las cosas, desde el punto de vista de la punitividad, quedan exactamente igual, aun cuando no así, desde el punto de vista sanitario y desde la posibilidad de obtener la autorización para el cultivo o para otras actividades referidas a lo sanitario y farmacéutico, en beneficio de quienes puedan usar las esencias derivadas de la marihuana para la sanación.

En cuanto ahora al autocultivo y las terapias. Yo he participado en dos sentencias relacionadas con este tema, y pienso en la existencia de tres. Una primera, que existía un sistema de autocultivo, especialmente dicho por este grupo que nos ha invitado hoy día, que es Triagrama. Esa sentencia fue, por supuesto condenatoria y luego la Corte Suprema la anuló y determinó que no se había fundamentado adecuadamente la sentencia y dispuso entonces que se realizara un nuevo juicio y se dictara una nueva sentencia. El resultado fue peor, fue más gravosa la pena.

Entonces, nos encontramos nosotros con que analizado el punto del asunto, desde el punto de vista estrictamente formal, el resultado fue peor que lo que se había pensado. Indudablemente, si uno examina la sentencia, estaba razonada en el sentido de que lo que vendría posteriormente sería la absolución, pero en la instancia se estimó que no. Y eso es absolutamente lícito, porque son los jueces que llevan adelante el juicio, los que emiten su decisión, y son libres y son independientes. Perderíamos mucho si quisiéramos orientar lo que los jueces tienen que hacer, esa libertad e independencia de los jueces es un elemento extraordinariamente valioso y sirve de cimiento al desarrollo de una verdadera jurisprudencia. En esa oportunidad entonces, los jueces estimaron que tenían que razonar mejor, y razonaron para el norte, y no para el sur, como a lo mejor pensó la Corte Suprema cuando dictó que debía anularse la sentencia.

En el caso siguiente en el que yo si participé, se decidió que ahí había habido una mala interpretación de la normativa. Caminos distintos. En el primer caso era un camino formal, una falta de una fundamentación adecuada para llegar a esa decisión. En este caso se entró a analizar cuál había sido el camino de la fundamentación y se estimó que se estaba en pugna con la ley, para resolver en definitiva y en síntesis, que en este caso, existiendo cultivo de marihuana, plantas de marihuana y habiéndose, no es cierto, encontrado plantas de marihuana en poder de esta persona, como ello estaba destinado a la sanación o a la aplicación de terapias, respecto de quienes integraban el propio grupo u otros, pero en definitiva, es un autocultivo para terapias de auto sanación. Al extremo que no se pudo acreditar en el juicio ni siquiera quien plantaba, porque era el mismo grupo el que hacía actividad colectiva y que lo hacía además en razón de una orientación especial de orden espiritual y siguiendo ciertas ritualidades, o sea esto estaba involucrado en todo un proceso, en todo un sistema, lo cual lo alejaba absolutamente del tráfico.

Sacado el telón de fondo de tráfico, que es lo que la ley pretende sancionar, veamos ahora que pasa con este cultivo, y como el cultivo está prohibido a menos que esté autorizado expresamente por el Servicio Agrícola y Ganadero. Tratándose de un autocultivo, con estos fines de tipo terapéutico, se concluyó que no se daban en este caso los elementos del tipo, y en consecuencia esta persona fue absuelta

Sin seguir el camino formal, directamente nos pronunciamos sobre el fondo y dijimos que este autocultivo con estas características y en estas condiciones, no puede estimarse que sea atentatorias a las disposiciones de la ley, y en consecuencia se dictó sentencia absolutoria. Porque no cabe duda, que si se trata de un cultivo mayor, más extensivo, pueden darse elementos de tráfico. Y esto es el segundo caso, en el que a mí me ha tocado participar, en que una persona, no ya un grupo, ordenado, en torno a ciertas ideas, con ciertas ritualidades, con una cantidad relativamente pequeña; sino una persona que cultivaba una cantidad mayor, sin justificar estos otros aspectos, allí, la mayoría también decidió absolverla, con mi voto en contra, porque yo estimé que esas cantidades, sumado al hecho de que no tuviese este otro contexto, de grupo girando en torno a una orientación y con una orientación del tipo terapéutico, daba pábulo a pensar que estábamos en presencia de los elementos de tráfico. Y en consecuencia, yo estuve por la condena. O sea, no soy un tipo muy avanzado, se fija usted, soy más o menos no más, un paso para adelante, y otro para atrás.

Pero para mí, lo determinante es que se nos presente en el juicio. A lo mejor esta señora hacía esto de sanación y lo distribuía entre su gente, lo que fuera; pero eso no estaba en el proceso, no quedó acreditado en el proceso, entonces en mi opinión lo que debe acreditarse es esa actividad, esa finalidad, ese sentido, esa organización, de tal manera que estemos alejados absolutamente del tráfico. Como ciertamente está alejado del tráfico la plantación de marihuana que hay en La Florida, que se proyecta con fines de tipo terapéutico. O como la que hay en el Maule Sur, en Colbún, pero esas son grandes plantaciones que están autorizadas y que están sometidas a controles permanentes, etcétera. O sea, eso está en otra línea. Se sabe que eso es para fabricar esencias, venderlos en establecimientos farmacéuticos, con prescripciones médicas o como fuera. No es el caso este, en que un grupo gira en torno a ciertos principios y en parte de sus actividades está esto y lo ocupan en función terapéutica. Nos alejamos de tráfico y tenemos un sentido, y en consecuencia, eso no constituye el tipo delictivo previsto en la ley, el que sin la autorización mantenga y cultive, etcétera, y por tanto corresponde la absolución.

Con eso pienso yo, que queda más o menos claro cuál es el sentido, pero para complementarlo voy a leer lo que se dijo en la sentencia de reemplazo, en el caso mencionado ya, de la absolución: “…que aun cuando se ha demostrado que la acusada, careciendo de la debida autorización, sembró y cultivó especies vegetales del género cannabis, con el objeto de destinar la droga obtenida de ellas en un ejercicio colectivo, grupal, de carácter ritual; también se acreditó que tales acciones de siembra y cultivo se insertan en el marco de un proyecto de vida desarrollado al interior de la institución Triagrama, del que forma parte. Por lo que la conducta de la acusada no puede ser calificada aisladamente de la de los destinatarios de la droga que se produciría con las plantas. Si como ocurrió en la especie, la siembra y el cultivo es parte de las actividades que todos los miembros de la agrupación aceptan como vía idónea para hacerse de la droga que utilizarán en sus actos rituales. En este modo, el uso o consumo que se haría de la droga debe calificarse como uno de carácter personal exclusivo, dado que esta expresión, en el contexto del artículo octavo de la ley veinte mil, no supone necesariamente que el uso o consumo deba ser realizado por una sola persona, sino que el consumo debe ser efectuado única y exclusivamente por aquel o por aquellos a quienes se imputan los actos de sembrar, plantar, cultivar o cosechar, las plantas que las producen, supuesto que concurren en los casos que se han mencionado.

Encontrarse justificado en estos autos, que la acusada, como integrante de la agrupación Triagrama, sembró y cultivo plantas de la especie cannabis, que estaban destinadas al consumo personal, exclusivo y próximo de los mismos miembros de la mencionada agrupación, de conformidad al artículo octavo de la ley veinte mil, debe aplicarse a los hechos fijados las disposiciones del artículo cincuenta del mismo cuerpo legal y no incluyéndose en la acusación, ni estableciéndose como cierto en el fallo, ninguno de los supuestos que este último precepto sanciona como falta, esto es, el consumo, tenencia o porte de la cannabis obtenida de las referidas plantas, en lugares públicos o abiertos al público, ni su consumo concertado en un lugar cerrado, tampoco es dable su castigo como en virtud de dicha disposición.

Que nadie puede ser condenado por un delito, si no cuando el tribunal que lo juzgare, tuviere más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en el le hubiera correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

De esta manera entonces termino la ilustración sobre el contenido de la última jurisprudencia, relativa primero en general al tema del tráfico de drogas, sobre todo en pequeñas cantidades y luego en lo referente al autocultivo y terapias, a propósito del uso de la marihuana.

Muchas gracias.

URL del video: https://www.youtube.com/watch?v=FK7xyCskBKs