Avance jurisprudencial en materia de cultivo de Cannabis y las diferentes exigencias legales

INICIATIVA DE INTEGRACIÓN CIUDADANÍA - CORTE SUPREMA

JORNADA:
Soberanía Esencial del Ser Humano y Límites del Estado, Trascendencia Paradigmática del Fallo Absolutorio por Cultivo de Cannabis para fines personales.

Exposición Magistrado Lamberto Cisternas, Ministro de la segunda sala penal de la Corte Suprema, redactor del fallo absolutorio: Avance jurisprudencial en materia de cultivo de Cannabis y las diferentes exigencias legales 

Sala de sesiones del Senado 

Edificio Ex-Congreso

Santiago de Chile

28/10/2015

"Soberanía esencial del ser humano dice el título de este seminario y límites del Estado. Nuestra carta fundamental se refiere a la soberanía esencial del ser humano señalando que el centro de toda la actividad de la sociedad y el Estado está en la persona, y todo lo que se haga ha de tender a su mayor desarrollo. En esta perspectiva el poder judicial realiza también su trabajo, tratando de acercarse cada vez más a las personas en sus distintas situaciones, y así por ejemplo en el transcurso de este año hemos realizado cinco seminarios en cinco regiones del país para tratar el tema del acercamiento de la justicia a las personas vulnerables, niñas, niños y adolescentes, personas con minusvalía, personas de pueblos originarios, migrantes, etc.

Una manera de acercarse el Poder Judicial a las personas, es cumplir cada vez mejor su labor, que es resolver los conflictos que se presentan para que precisamente a través de los jueces se vayan decidiendo estos conflictos. Y en el caso específico del cultivo de la cannabis, nos encontramos nosotros con esa perspectiva que nos plantea la carta fundamental, y por otro lado ciertas exigencias que son necesarias de cumplir para asegurar el bienestar social, la salud y la seguridad, que en definitiva vienen siendo los límites que parece ser que el Estado coloca para que las personas se enmarquen o enmarquen sus actividades de manera tal de propender a su desarrollo que se postula desde el artículo primero de la carta fundamental, pero sin dejar de lado cierto límites.

Cuando nosotros hablamos del bienestar y de la salud entendemos de inmediato que el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas atentan contra esos valores contra esos bienes jurídicos así dichos aunque sea en carácter general y a este respecto no puede dejar de notarse que los Estados actúan, pero actúan también en una convivencia con otros Estados para enmarcar en definitiva una acción internacional contra el tráfico duro de la droga, y cuando hablamos de la drogas tenemos que recordar que la ley 20.000 tiene un sentir.

La ley 20.000 tiene un sentido profundo que es combatir el narcotráfico, es decir el tráfico de las drogas y sustancias psicotrópicas porque aquí el bien jurídico protegido es la salud pública. Y la ley tiene un amplio espectro, se refiere al tráfico mayor, a las organizaciones criminales, al tráfico de precursores, al tráfico de pequeñas cantidades, al consumo público, al consumo privado, al cultivo en su caso, al tráfico de productos psicotrópicos y medicamentos. Las cuestiones implicadas en el caso que nos interesa esta tarde son el cultivo personal y /o colectivo, el consumo personal y/o colectivo y el tráfico de pequeñas cantidades.

Además hay una cuestión de contexto que es el sentido terapéutico que puede darse a esta actividad, sentido terapéutico que enlaza perfectamente con la evolución histórica y sociológica de la comunidad mundial y en particular de nuestro país.

El caso de que se trata, yo lo definiría de la siguiente manera o lo conceptualizaría de la siguiente manera y probablemente a más de alguno de ustedes le parezca esto extraño. Se determina la nulidad de un fallo que había condenado a una psicóloga que en conjunto con un grupo determinado, cultivaba una pequeña cantidad de plantas de cannabis en el contexto de una ritualidad con sentido espiritual y terapéutico utilizando en forma privada ese producto para las finalidades consiguientes, sin que aparezcan indicios de tráficos que orienten las actividades a la prohibición de la ley 20.000. Se concluye que no se acreditó la concurrencia de los elementos del delito descrito en la ley, y como el juicio no versó sobre el consumo personal como falta, se absolvió la señora psicóloga. ¿Y por qué se dijo que este fallo que condenaba a esta psicóloga era nulo? por tres razones:

(Y aquí voy a tratar de explicar una cuestión bastante técnica en los términos más sencillos posibles, de manera que me excusan los deslices del lenguaje pero van en honor de la sencillez)

La primera causal fundamental y básica argumentaba infracción de garantías constitucionales, o sea lo que se pretendía señalar, es que al fallar de esta forma se estaba conculcando garantías constitucionales porque no se había permitido el adecuado desarrollo de la persona, porque se había infringido tratados internacionales que fomentan ese adecuado desarrollo, porque se conculcaba la libre expresión espiritual, de investigación, la actividad creadora, y porque se dejaba afuera una eximente, importante señala en el código penal, que se refiere a la posibilidad de realizar actividades que no tengan que ver con lo delictual y sean más bien relacionados con la libertad de consciencia, culto, etc.

Entonces tras una larga argumentación, el recurso concluye solicitando que se anule el juicio porque se han infringido estas garantías de orden constitucional, esto es ciertamente una alegación bastante general que corresponde un poco como al telón de fondo. Entonces la Corte simplemente dijo que estas garantías fundamentales se denuncian infringidas porque el fallo no las considera a los efectos de calificar los hechos, cuya aplicación habría llevado a estimar que la conducta atribuida a la acusada no es antijurídica por incurrir a una causal legal de justificación.

Pero dice el fallo a continuación: esto mismo es lo que se alinea de alguna u otra manera en relación con las otras dos causales de nulidad que se esgrimieron que fueron causales subsidiarias y que se refieren a una mala interpretación de la ley, a una inadecuada interpretación de la ley. Lo primero la causal fundamental de infracción de garantías constitucionales está en el artículo 373 letra a del código procesal penal y las causales subsidiarias de mala interpretación de la ley, inadecuada aplicación de la ley están contenida en el artículo 373 letra b, o sea en el mismo artículo pero en la letra b.

Y pensando que esa mala interpretación de la ley tuviera incluso la posibilidad de establecer un contraste con otros fallos que sobre estas materias se hubieran dictado, pero en realidad aquí no es ese el planteamiento, sino que el planteamiento es que no se ha interpretado adecuadamente la ley, no se ha aplicado adecuadamente la ley, insisto que estoy tratando de usa un lenguaje bastante llano. Y el asunto llegó a la Corte Suprema exclusivamente porque se argumentó la falta de garantías fundamentales, la contraversión de garantías fundamentales y desechada por la Corte esa causal principal, porque en realidad esas alegaciones tenían la misma cara de la letra b esto de mala interpretación de la ley, la Corte entró entonces a analizar las otras dos causales y decidió en definitiva por la causal de la letra b que el fallo que estaba siendo impugnado era nulo y así lo declaró.

En síntesis, lo que la Corte quiso decir es un poco lo que ya yo planteé, estas circunstancias de hecho que aquí se presentan no concuerdan con lo que exige el artículo 8 de la ley, ni siquiera cuando se remite al artículo 50 y en consecuencia si eso es así los sentenciadores cuando condenan han incurrido en un error y ese error debe ser sancionado con la nulidad de su fallo.

El razonamiento gira fundamentalmente en relación a un concepto que es un concepto muy interesante en este tipo de delitos, y que se viene usando con relativa frecuencia cuando se trata precisamente en cuestiones consignadas en la ley 20.000 que es el concepto de lesividad, ese concepto quiere decir o importa que la conducta lesione el bien jurídico que se encuentra protegido por la ley al hacer la descripción, el que mate a otro dice la descripción de un delito del código penal todos entienden que es el homicidio y el bien jurídico protegido es la vida, entonces si yo asusto al otro que casi se murió y sintió que se moría pero no lo maté no hay lesividad. Simplemente no ocurre eso.

Si el tipo penal dijera por ejemplo, el que mate a otro con un palo y yo lo mato con un fierro. La lesividad se produce pero no estoy dentro de la descripción, porque la descripción dice el que mate a otro con un palo, por lo tanto estaría por cierto absuelto yo que maté a otro con un palo, pero no por el tema de la lesividad si no porque no encuadro con la descripción del tipo, y esto es una cosa muy importante para que entendamos el fenómeno del delito, en general el delito es una descripción casi absoluta, de tal manera que nosotros tenemos que siempre verificar si los hechos encuadran en esa descripción, tanto que algunos autores utilizan la palabra encuadramiento para saber si exactamente está dentro de eso o no

Pero tampoco es esto absolutamente rígido porque hay situaciones como las que nosotros estamos mirando en este momento, en que hay posibilidad de hacer un análisis más acucioso y en definitiva tratar de determinar si se da o no se da el tipo penal

Y como digo el razonamiento del fallo parte discurriendo sobre este tema de la lesividad porque con mucha insistencia la corte últimamente ha sido en esto bastante clara para decir que necesitamos tener claridad también en cuanto que la conducta efectivamente lesiona el bien jurídico que está protegido por la descripción de la ley

Y así para que esto se entienda de inmediato me remito a una cuestión que don Claudio fierro se conoce de memoria, que es el caso de tráfico de pequeñas cantidades en el caso de cocaína o clorhidrato de cocaína. Estas sustancias son susceptibles de mezclar, ustedes habrán oído decir que hay coca de la buena, de la regular y de la mala y que esta de la mala generalmente es aquella que más componentes adicionales tiene, talco por ejemplo y menos droga. Entonces la idea es que cuando se sorprende a alguien con una pequeña cantidad, uno coma ocho gramos por ejemplo, tenemos que determinar qué porcentaje de droga efectiva hay allí para saber cuánto daña eso al bien jurídico protegido, la salud pública.

Esta no es una cuestión pacífica es una cuestión discutida, entonces en la corte muchas veces ustedes van a ver que hoy día se falla de esta manera, y mañana de otra porque aquí hay una mayoría y el día siguiente hay otra mayoría, pero ya en la sala penal, está más o menos claro que cuando se trata de tráfico de pequeñas cantidades de este tipo de droga: coca, pasta base. Necesitamos contar con una certificación del Instituto de Salud Pública que nos diga en que porcentaje de droga hay allí, para saber si efectivamente eso produce daño o no produce daño, entonces efectivamente tenemos, ya un elemento incorporado al tipo que si no se da, efectivamente entonces no concurre el daño y si no concurre el daño y no se da este principio de la lesividad en consecuencia se absuelve.

Entonces no es al azar, no es al tuntún porque se van dando este tipo de situaciones. Y aquí la sentencia nos dice lo siguiente: dado que el artículo cincuenta, aquel que sanciona como falta, ya lo dijimos, recoge justamente la situaciones en donde al juicio del legislador no se pone en riesgo la salud pública, y como ya ha sido dicho esa ausencia de peligro puede presentarse incluso respecto de aquellas conductas que permitan acceder a la droga a más de un individuo, cabe concluir que el uso o consumo personal exclusivo que alude al artículo octavo al remitirse al artículo cincuenta, puede ser llevado a cabo por más de una persona si un estudio global de los hechos informado por la restricciones que se derivan de la consideración del bien jurídico tutelado y del principio de lesividad, permite excluir totalmente el riesgo de difusión de la sustancia.

O sea nos vamos a los hechos, o sea si en los hechos nosotros vemos que eso es algo que no es estrictamente personal pero es personal colectivo y lo que se hace es el cultivo de una pequeña cantidad, no se percibe ahí el atentado contra la salud pública, yo sé que muchos con la viveza del chileno quieren preguntar o van a querer preguntar en algún momento ¿Son siete plantas? ¿O si son ocho? ¿Alomejor unas 10? Entonces no es esa la idea, la idea es que cuando los jueces hacen un análisis absolutamente de contexto y en este caso está el otro elemento que se menciona más adelante, lo indicaré yo no lo leeré que es no cierto esta actividad terapéutica, y el sentido de una comunidad con repito sentido espiritual, con una rutina, con un trabajo que va encaminado a poder obtener la recuperación de las personas por esta vía de lo que se ha llamado las medicinas alternativas, que producen muchas veces mucho efecto para las personas.

Entonces dado este análisis, dado estas circunstancias, nos encontramos nosotros que los hechos que este caso se dieron por establecidos por los propios jueces. Porque otro aspecto importante que destaco de inmediato, los jueces cuando desarrollan sus fallos dicen cuáles son los hechos y sobre esos hechos es que la Corte Suprema que también suele llamarse Corte de Tasación o de Nulidad discurre, no puede discurrir sobre otros hechos, son esos hechos que están establecidos por los jueces para lo cual se contó con peritaje, con testigos, con fotos, con documentos que se yo, esos hechos son para nosotros inamovibles y en este caso los propios hechos hablaban de la existencia de una comunidad terapéutica encabezada por esta persona, que todos plantaban, que concurrían, etc. Entonces no estamos en presencia ni de la idea de tráfico sino que de la idea de un cultivo que es a la larga es estrictamente personal porque aun cuando es hecho en comunidad en definitiva es para uso personal para fines terapéuticos

En días pasados alguien me pregunto que si este fallo hacía un antes y un después, yo la verdad no me atrevo a decir que haga un antes y un después, de pronto las cosas cambian y es una golondrina que no hace el verano, pero si hay una cuestión muy importante. Este fallo pudo entrar gracias un conjunto de circunstancias y a los consensos en la sala en un análisis detallado de cada uno de los elementos que señala el artículo octavo y que señala el artículo cincuenta para irlos desmenuzando y tratar de descubrir primero si se estaba en la línea gruesa en contra de la cual va la ley veinte mil, que es el sentido del tráfico propiamente tal, el comercio de la droga con el perjuicio que esto trae. Segundo, si esta actividad producía lesión la bien jurídico, y tercero si lo que se cultivaba y consumía estaba dirigido a una cuestión próxima en el tiempo, Por la pequeña cantidad y por las circunstancias del desarrollo de esta comunidad terapéutica, también se determinó que estaba destinado a un consumo relativamente próximo en el tiempo, porque si me hablan de quinientas plantas ya no estoy tan seguro que sea para un consumo próximo en el tiempo y tampoco estoy seguro que ahí no halla a los menos un atisbo de tráfico, tanto es así que para que ustedes sepan que pocos días después de esto se presentó una situación por unas cincuenta plantas, y la cosa la tenemos en duda, ya no es lo mismo, son cincuenta plantas cultivadas por una sola persona en un lugar relativamente aislado. Entonces por cierto no es tan claro, yo no digo ni que si ni que no, pero lo que digo es que por lo menos no es tan claro como se produce en el caso que estamos comentando.

Con esto creo satisfacer las inquietudes y explicar el contenido y el sentido de este fallo y me atengo por cierto al tiempo que me ha sido asignado

Muchas gracias"

URL del video: https://youtu.be/MbEKlcIhhQk